Contratto di agenzia e corrispettivo
Tratto da "Fisco e Tasse di R. Staiano
Sommario
1. IL CONTRATTO DI AGENZIA ED ART. 1742 C.C..
2. IL CORRISPETTIVO NEL CONTRATTO DI AGENZIA.
2.1. DIRETTIVA COMUNITARIA E DIRITTO ALLA PROVVIGIONE NEL CONTRATTO DI AGENZIA.
2.2. ART. 1748 C.C. E LEGISLAZIONE TRIBUTARIA
1. Contratto di agenzia ed art. 1742 c.c..
Il contratto di agenzia è disciplinato dall'art. 1762 c.c., il quale stabilisce che una parte assume stabilmente l'incarico di promuovere, per conto dell'altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata.
L'A.E.C. del 1938 definisce l'agente e il rappresentante commerciale in modo analogo: "E' agente di commercio chi è incaricato stabilmente da una o più ditte di promuovere la conclusione di contratti in una determinata zona". Anche la L. 12 marzo 1968, n. 316, istitutiva del ruolo per gli agenti e rappresentanti di commercio, così definisce tale attività: "art. 1 comma 2: agli effetti della presente legge, l'attività di agente di commercio si intende esercitata da chiunque venga stabilmente incaricato da una o più imprese di promuovere la conclusione di contratti in una o più zone determinate".
Il contratto di agenzia è individuato quindi dalla prestazione dell'agente che consiste in atti il cui contenuto è vario e non predeterminato: promuovere è infatti dare impulso, far nascere, sviluppare, progredire; promuovere la conclusione di contratti significa dunque provocarne la conclusione (o concluderli direttamente ove l'agente sia anche munito di rappresentanza). L'efficacia causale dell'azione va rapportata più che al singolo contratto, al volume complessivo dei contratti conclusi nella zona assegnata.
Attività di impulso è la propaganda, destinata a persuadere, informando dell'esistenza del prodotto e illustrandone le caratteristiche intrinseche o commerciali, dell'opportunità dell'acquisto.
Tali attività, pur non esaurendo le prestazioni in cui può concretarsi il promuovere la conclusione di contratti, possono, concorrendo di regola nell'opera dell'agente, considerarsi tipiche. Nessuna di esse - a parte i compiti di informazione di cui all’art. 1746 c.c., che però non determinano ma presuppongono l'esistenza di un rapporto di agenzia - è tuttavia componente indispensabile della prestazione dell'agente.
2. Il corrispettivo nel contratto di agenzia
Come è noto il contratto di agenzia è un contratto in forza del quale una parte, l'agente, assume stabilmente l'incarico di promuovere per conto dell'altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata (art. 1742 c.c.). L'agente ha dunque diritto ad un compenso e tale compenso è costituito normalmente dalla provvigione che consiste in una percentuale sull'ammontare dell'affare portato a compimento. Infatti, l’art. 1748 c.c. dispone che l'agente ha diritto alla provvigione solo per gli affari che hanno avuto regolare esecuzione e che, se l'affare ha avuto esecuzione parziale, la provvigione spetta all'agente in proporzione della parte eseguita.
Si tratta di una norma ordinatoria e cioè derogabile dalle parti.
Queste, infatti, non soltanto possono meglio precisare alcuni principi contenuti nella norma come, ad esempio, la nozione di regolare esecuzione degli affari, ma possono anche disciplinare in modo diverso da quello previsto nell’art. 1748 c.c. la retribuzione dovuta all'agente ai sensi del più generale disposto di cui all’art. 1748 c.c..
La retribuzione, infatti, è normalmente costituita dalla provvigione e cioè da un compenso fissato in misura proporzionale al valore dell'affare stesso (art. 1748 c.c.); peraltro essa può consistere in un compenso determinato in misura diversa: può consistere, ad esempio, in una somma fissa per ogni contratto concluso, indipendentemente dal suo ammontare o anche per le unità di misura (peso, capacità etc.) delle prestazioni contrattuali.
La norma di cui all'art. 1748 ha, quindi, chiaramente natura ordinatoria, prevede il compenso normalmente praticato e cioè la provvigione, ma non esclude che le parti possano ricorrere a forme di compenso diverse dalla provvigione determinata in misura percentuale.
L'unico limite che le parti incontrano è dato dalla natura del contratto di agenzia. Questo, difatti, è sorto storicamente differenziandosi dai due contratti di mandato e di "locatio operis".
Di conseguenza non sarebbe possibile per le parti fissare il compenso mediante una retribuzione fissa, svincolata dal rapporto con la quantità e l'ammontare degli affari promossi.
Difatti, come è stato autorevolmente osservato, "in un'ipotesi del genere verrebbe snaturata la figura dell'agente, quale lavoratore indipendente che assume su di se il rischio del guadagno, e ci troveremmo certamente dinanzi ad una tipo di lavoratore subordinato, eventualmente con caratteristiche proprie".
La derogabilità della norma circa il modo di determinazione della provvigione comporta la derogabilità anche della norma per cui "se l'affare ha avuto esecuzione parziale, la provvigione spetta all'agente in proporzione della parte eseguita".
Le parti, infatti, non soltanto possono determinare la nozione di "parte eseguita" e la misura della proporzione, ma possono ricorrere anche a criteri diversi di determinazione del compenso dell'agente in ispecie nei casi in cui la retribuzione prevista dall'art. 1742 non consiste nella provvigione regolata dall'art. 1748 prima parte.
2.1. Direttiva comunitaria e diritto alla provvigione nel contratto di agenzia
La Direttiva Europea in materia di agenzia, recepita dal D. Lgs. 15 febbraio 1999, n. 65 prevedeva che le leggi nazionali avrebbero potuto disporre che l'agente acquistava il diritto alla provvigione nel momento e nella misura in cui si verificava uno dei casi seguenti:
b) il preponente avrebbe dovuto eseguire l'operazione in virtù dell'accordo concluso con il terzo;
c) il terzo aveva eseguito l'operazione (art. 10, n. 1, della Direttiva).
La stessa Direttiva aggiungeva che la provvigione si acquisiva al più tardi quando il terso aveva eseguito la sua parte dell'operazione o avrebbe dovuto eseguirla qualora il preponente avesse eseguito la sua (art. 10 n. 2 della Direttiva).
In sostanza la Direttiva lasciava agli Stati membri una facoltà di scelta tra varie ipotesi.
La giurisprudenza di legittimità - sulla scorta di quella della Corte di giustizia Europea – ha chiarito che le disposizioni di una direttiva comunitaria non attuata hanno efficacia diretta nell'ordinamento dei singoli stati membri - sempre che siano incondizionate e sufficientemente precise e lo stato destinatario sia inadempiente per l'inutile decorso del termine accordato per dare attuazione alla direttiva - limitatamente ai rapporti tra le autorità dello stato inadempiente ed i singoli soggetti privati (cosiddetta efficacia verticale), e non anche nei rapporti fra privati (cosiddetta efficacia orizzontale).
Ciò in quanto esclusivamente in tal senso si è pronunciata - sin dalla sentenza 26 febbraio 1986 nella causa n. 152/84 (Marshall/Southampton and South- West Harnpshire Area Health Authority) - la giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea (vincolante per i Giudici nazionali), la quale non ha affatto superato il principio che le direttive obbligano esclusivamente gli stati alla loro attuazione mediante strumenti normativi interni, in modo tale che l'applicazione delle loro disposizioni ai singoli è soltanto l'effetto indiretto -delle disposizioni interne che le recepiscono, ma ha - più limitatamente - stabilito che lo stato non può opporre ai singoli (Si vedano cfr. Cass. civ., 23937/2006; Cass. civ., 3762/2004; Cass. civ., 22440/2006; Cass. civ., 752/2002) l'inadempimento, da parte sua, degli obblighi impostigli dalla direttiva, per cui risponde, nei loro confronti, dei danni derivanti da tale inadempimento.
D'altra parte non potrebbe non osservarsi che le facoltà alternative offerte al legislatore italiano escludevano in radice la determinatezza dei contenuto subordinata ad una ulteriore scelta del legislatore interno.
Infatti, sul punto, la Cass. civ., n. 2000 del 1954 ha osservato che nel nostro ordinamento, prima dell'intervento della direttiva comunitaria del 13 dicembre 1986 sugli agenti di commercio indipendenti e delle due leggi italiane di attuazione (D. Lgs. 10 settembre 1991, n. 303; D. Lgs. 15 febbraio 1999, n. 65), l'agente aveva diritto alla provvigione solo per gli affari che avevano avuto regolare esecuzione (art. 1748, comma 1, c.c.) e per gli affari che non avevano avuto esecuzione per causa imputabile al preponente (art. 1749 c.c.). Se l'affare aveva avuto esecuzione parziale, la provvigione spettava all'agente in proporzione della parte eseguita (art. 1748, comma 1, c.c.).
Nella sentenza si rileva che "in base alla norma, cosi come era formulata prima dell'attuazione della direttiva, giurisprudenza e dottrina avevano tradizionalmente ritenuto che l'agente acquistava il diritto alla provvigione non nel momento in cui aveva svolto l'attività di promozione del contratto, ma solo quando questo era stato accettato dalle parti e aveva avuto regolare esecuzione, ovvero, come meglio si esprime La normativa collettiva, era andato a buon fine. Promozione del contratto, conclusione del contratto e esecuzione del contratto erano dunque i tre fatti giuridici costitutivi del diritto dell'agente alla provvigione.
Prima del verificarsi di questa triplice condizione l'agente non poteva vantare alcun diritto, ma era titolare di una mera aspettativa.
Ciò dava luogo a inconvenienti di non poco rilievo.
Tra l'altro l'agente, prima del verificarsi del buon fine dell'affare, non poteva disporre della provvigione se non come cessione di un credito futuro; e, nel caso di fallimento del preponente non poteva insinuare il suo credito nel passivo del fallimento.
La disciplina presentava, inoltre, gravi inconvenienti anche sul piano probatorio.
L'onere dell'agente di dimostrare la conclusione e il buon fine degli affari si rivelava difficile e gravoso, specie nel caso in cui il preponente avesse stipulato affari diretti nella zona dell'agente, ovvero non. avesse comunicato all'agente il buon fine degli affari da lui promossi.
In base a tale facoltà il D. Lgs. 15 febbraio 1999, n. 65, di attuazione della Direttiva ha stabilito che per tutti gli affari conclusi durante il contratto l'agente ha diritto alla provvigione quando l'operazione è stata conclusa per affetto del suo intervento (art. 3 della legge che ha così modificato l’art. 1748, c.c.: Salvo che sia diversamente pattuito, la provvigione spetta all'agente dal momento e nella misura in cui il preponente ha eseguito, o avrebbe dovuto eseguire, la prestazione in base al contratto concluso con il terzo. La provvigione spetta all'agente inderogabilmente dal momento e nella misura in cui il terzo ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione a suo carico.
In tal modo la legge, sulla falsariga del modello tedesco, ha distinto tra il momento di acquisizione della provvigione e il momento di esigibilità della provvigione già acquisita.
Il momento di acquisizione è il momento in cui l'operazione promossa dall'agente è stata conclusa tra le parti; il momento di esigibilità è il momento in cui il preponente ha eseguito, o avrebbe dovuto eseguire, la prestazione".
Dunque, nella nuova disciplina giuridica, il fatto costitutivo della provvigione è la conclusione del contratto.
Questa genera non una semplice aspettativa, come nella disciplina precedente, ma un diritto di credito vero e proprio, anche se non esigibile: un diritto che può essere ceduto e permette l'insinuazione nel passivo del fallimento del preponente.
Condizione di esigibilità è invece l'esecuzione del contratto da parte del preponente: la provvigione è esigibile nel momento e nella misura in cui il preponente ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione.
Non è quindi necessaria la prova del buon fine dell'affare e cioè, in sostanza, dal pagamento del prezzo da parte del cliente.
2.2. Art. 1748 c.c. e legislazione tributaria
E’ necessario esaminare le conseguenze della nuova impostazione normativa del rapporto d'agenzia (art. 1748 c.c.) in ordine all'imputazione dei costi delle provvigioni.
Affermare che la distinzione tra fatto-momento genetico dell'obbligazione del preponente e momento della sua esigibilità incidano sulla imputazione dei costi già certi sin dal primo momento, non è una tesi condivisibile.
La trasformazione della mera aspettativa dell'agente in vero e proprio diritto è frutto di una maggiore attenzione della situazione dell'agente, quale parte più debole (pur entrambi professionali) tanfo vero che si sono evidenziate dalla giurisprudenza le conseguenze dirette (possibilità di cedere il credito, di insinuarsi nel fallimento del preponente, agevolazione di prova) derivanti dal nuovo assetto.
Trattasi però di un diritto azionabile nei confronti del preponente solo da un dies a quo "salvo che sia diversamente pattuito, la provvigione spetta all'agente dal momento e nella misura in cui il preponente ha eseguito, o avrebbe dovuto eseguire, la prestazione in base al contratto concluso con il terzo" con un termine massimo in favore dell'agente " la provvigione spetta all'agente, al più tardi, inderogabilmente dal momento e nella misura in cui il terzo ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire, la prestazione qualora il preponente avesse eseguito la prestazione a suo carico".
Quel che appare pertanto rilevante, sotto un profilo che si potrebbe chiamare dinamico (e non meramente statico quale il riconoscimento del diritto in capo all'agente per avere procurato l'affare" o con la nuova terminologia "quando l'operazione è stata conclusa per effetto del suo intervento") è pur sempre l'esecuzione della prestazione da parte del preponente o, con una specie di actio ficticia - corrispondente al vecchio "affari che non hanno avuto esecuzione per causa imputabile al preponente" - in favore dell'agente, dal momento in cui avrebbe dovuto eseguire la prestazione (con possibilità di deroga convenzionale) col solo limite, questa volta inderogabile, sia come termine sia come quantum, del'adempimento del terzo o analogamente a quanto pattuito per il preponente, dal momento in cui "avrebbe dovuto eseguire, la prestazione qualora il preponente avesse eseguito la prestazione a suo carico".
Pertanto in applicazione dei criteri di cui all'art. 75 del T.U.I.R., nel testo all'epoca in vigore, anche in virtù della nuova normativa, anche a ritenere inapplicabile il criterio della incertezza della prestazione perché ricollegata a clausola non compatibile con la nuova disciplina, non potrebbe non ritenersi, dalla parte del preponente, che si dovrebbe tener conto della data di esecuzione del contratto (consegna o spedizione dei beni mobili, stipula dell'atto per i beni immobili e le altre ipotesi previste dal predetto art. 75, comma 2, lett. a) e b), del T.U.I.R.) ai fini della determinazione dell'esercizio di competenza.
In altre parole, alla superiore disposizione che riconosce la nascita del diritto dell'agente nel momento della stipula del contratto generatore in capo al preponente dell'obbligo di corrispondere la provvigione, non può riconoscersi efficacia abrogativa nella parte de qua delle disposizioni dell'art. 75, comma 2, predetto.
Invero secondo la nuova disciplina, dalla parte del preponente, rileva la esecuzione (o l'obbligo di esecuzione) del contratto che costituisce il dies a quo per la esigibilità della provvigione, in coerenza il comma sopracitato.
Non è possibile pertanto invocare il collegamento (o parallelismo) tra nascita del diritto alla provvigione in capo all'agente e diritto del preponente a dedurre il costo della provvigione, collegamento che va fatto, invece, tra esecuzione (o obbligo di esecuzione del contratto) da parte del preponente, cui la nuova disciplina ricollega l'esigibilità della provvigione e diritto di esporre il costo in base alla disposizione più volte citata.
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